Pourquoi respectons-nous la soft law ?
- ️Flückiger, Alexandre
- ️Fri May 01 2009
Notes
1 Ce texte présenté dans le séminaire organisé par la Fondation des Treilles à Tourtour sur le thème « Rationalité et émotions » (juillet 2008) s’inscrit dans le cadre d’une recherche financée par le Fonds national suisse de la recherche scientifique consacrée au « rôle des émotions dans les processus de régulation juridique et sociale » (programme national de recherche en sciences affectives) dont il constituera une partie du rapport final.
2 Gaudemet, J., cit. in Papaux, Alain, Essai philosophique sur la qualification juridique : de la subsomption à l’abduction : l’exemple du droit international privé, Bruxelles [etc.] 2003, p. 215.
3 Béchillon, Denys de, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris 1997, p. 61; Morand, Charles-Albert, Le droit néo-moderne des politiques publiques, Paris 1999, p. 173; Timsit, Gérard, Archipel de la norme, Paris 1997, p. 176ss; Ost, François/ Kerchove, Michel van de, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, 2002, p. 222ss; Millard, Eric, Théorie générale du droit, Paris 2006, p. 35 (qui compte la « sanction » sociale comme raison donnant son effectivité aux règles de droit). Voir également Papaux, Alain, Introduction à la philosophie du « droit en situation » : de la codification légaliste au droit prudentiel, Bruxelles [etc.] 2006, p. 24ss, qui utilise la définition classique du droit coercitivement sanctionné comme « un échafaudage qu’il faut savoir abandonner une fois l’édifice (de la connaissance du droit) érigé » (p. 25).
4 Le thème a été repris par les juristes (voir Posner notamment [réf. cit. ci-dessous note 46]).
5 Voir en particulier les travaux en law and economics (réf. cit. ci-dessous note 29).
6 Spitzer, M./ Fischbacher, U./ Herrnberger, B./ Grön, G./ Fehr, E., « The neural signature of social norm compliance », Neuron 2007, 56, p. 185ss. En neuro-marketing (lien entre des actes d’achat et des zones cérébrales), voir Lee, N./ Broderick, A.J./ Chamberlain, L., « What is « neuromarketing » ? A discussion and agenda for future research », International journal of psychophysiology 2007, 63, p. 199ss.
7 Voir ci-dessous ch. 2.2.
8 Le caractère obligatoire allié à celui de la justiciabilité peut être considéré comme définissant plus sûrement la notion de droit que celui de la sanction (Ost/Kerchove 2002 [note 3], p. 302ss; Feuz, Roland, Materielle Gesetzesbegriffe : Inhalt und Tragweite : dargestellt insbesondere anhand von Art. 164 Abs. 1 der neuen Bundesverfassung, Berne 2002, p. 65ss; Morand 1999 [note 3], p. 173; Amselek, Paul, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris 1964, p. 264ss. Voir ég. note 3 ci-dessus. Sur la reconnaissance en droit suisse de la pertinence juridique de tels actes étatiques non obligatoires, voir notamment Richli, Paul, « Öffentlich-rechtliche Probleme bei der Erfüllung von Staatsaufgaben mit Informationsmitteln », Revue de droit suisse I 1990, p. 151 ss; Müller, Markus/ Müller-Graf, Thomas, « Staatliche Empfehlungen : Gedanken zu Rechtscharakter und Grundrechtsrelevanz », Revue de droit suisse II 1995, p. 357 ss; Mahon, Pascal, « L’information par les autorités », Revue de droit suisse II 1999, p. 199 ss; Tschannen, Pierre, « Amtliche Warnungen und Empfehlungen », Revue de droit suisse II 1999, p. 353 ss.
9 Shelton, Dinah (éd.), Commitment and Compliance : The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, Oxford 2000.
10 Les internationalistes se sont référés aux règles étatiques internes non obligatoires pour justifier la prise en considération juridique de la soft law (réf. in Flückiger 2004, p. 224ss).
11 Sur le débat, voir Flückiger, Alexandre, « Régulation, dérégulation, autorégulation : l’émergence des actes étatiques non obligatoires », Revue de droit suisse II, 2004, p. 235s; Culot, Henri, « Soft law et droit de l’OMC », Revue internationale de droit économique, 2005, p. 251ss, 284.
12 Hard law « diminuée » que certains internationalistes comprennent sous l’étiquette de soft law du point de vue du contenu (soft law matérielle : voir Flückiger 2004 [note 11], p. 226s).
13 Shelton, Dinah, « Soft law », Handbook of International Law, Routledge Press, 2008, ch. 4.
14 Sur la puissance de l’effet de cette déclaration en droit suisse, voir Ehrenzeller, Bernhard/ Reisner Annegret, „Die Konstitutionalisierung von « Bologna » : Sonderfall oder Modell der Weiterentwicklung des kooperativen Föderalismus ?« , Revue de droit suisse 2008 II, p. 229ss.
15 Recueil systématique (ci-après : RS) 741.11 (www.admin.ch/ch/f/rs).
16 RS 741.031.
17 Voir par exemple les études montrant que l’existence d’une obligation de porter la ceinture de sécurité entraîne une modification du comportement beaucoup plus importante qu’une simple recommandation (Killias, Martin, Précis de criminologie, 2e éd., Berne 2001, p. 453ss).
18 Voir par exemple le gentlemen’s agreement passé en février 2002 entre le Département de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) et l’association des importateurs suisses d’automobiles (auto-suisse) qui définissait un objectif de réduction de la consommation des voitures de tourisme neuves de 3 % par an en moyenne et qui devait permettre d’abaisser leur consommation à 6,4 l aux 100 km d’ici 2008. Cet objectif ne pourra être atteint si bien que la Confédération prévoit d’introduire des « mesures plus énergiques » (DETEC, Communiqué de presse du 15 mai 2008); mesures dont l’efficacité restera bien sûr à prouver.
19 Blais, Etienne, « L’effet des lois et des contrôles pénaux sur la délinquance et les accidents de la circulation », in Strassenverkehr, Auto und Kriminalität, Berne 2008, p. 155ss.
20 Ost/Kerchove 2002 [note 3], p. 367.
21 Voir Flückiger 2004 [note 11], p. 183ss.
22 Sur cette confusion, voir Lalande, André, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris 1993 (1ère édition 1926), sous l’entrée « obligation ».
23 Voir Flückiger 2004 [note 11], p. 170ss.
24 Sur ce dernier point, la situation est perfectible en Suisse s’agissant des lois fédérales, soumises à un contrôle limité (voir art. 190 Cst.).
25 Ekman, Paul, « An Argument for Basic Emotions », Cognition and Emotion, 1992, 6, 169ss; Ekman, Paul, Emotions in the Human Face, Cambridge 1982.
26 Voir Deonna, Julien/ Teroni, Fabrice, Qu’est-ce qu’une émotion ? Paris 2008.
27 Elster 1999 [note 48], p. 283ss; Damasio, Antonio, L’erreur de Descartes : la raison des émotions, Paris 1999 (nouvelle éd. 2008); Scherer, Klaus, Zur Rationalität der Emotionen, in Rössner, H. (éd.), Der ganze Mensch, p.181ss, Munich 1986.
28 Bandes, Susan, The Passion of Law, New York, 2000, p. 10; Elster 1999 [note 48], p. 284ss.
29 Voir en particulier l’analyse économique de la délinquance selon laquelle le délinquant est supposé agir « rationnellement » lorsqu’il commet un acte répréhensible en comparant le bénéfice que lui rapporte cet acte à son coût (montant de la sanction pécuniaire, équivalent monétaire d’une peine privative de liberté) : Becker, G.S., « Crime and Punishment : An Economic Approach », Journal of Political Economy 1968, p. 1ss; Garoupa, Nuno, « The Theory of Optimal Law Enforcement », Journal of Economic Surveys 1997, 11, p. 267ss; Polinsky, Mitchell/ Shavell, Steven, « The Economic Theory of Public Enforcement of Law » Journal of Economic Literature, American Economic Association 2000, 38, p. 45ss. En droit de l’environnement, voir Hiriart, Yolande, « L’utilisation du droit pénal en matière environnementale, » IDEI Working Papers 326, Institut d’Économie Industrielle (IDEI), Toulouse 2004. Pour une approche comportementale de l’analyse économique du droit, voir Sunstein, Cass, Behavioral law and economics, Cambridge [etc.] 2000.
30 Lange, Bettina, « The Emotional Dimension in Legal Regulation », Journal of Law and Society, mars 2002, p. 197ss, 209.
31 Miller, William, « Fear, Weak Legs, and Running Away : A Soldier’s Story », in Bandes, Susan (éd.), The Passion of Law, New York, 2000, p. 242. Voir ég. ci-dessous ch. 2.3.3.
32 Deigh, John, « Emotion and the Authority of Law », in Bandes, Susan (éd.), The Passion of Law, New York, 2000, p. 285ss.
33 Voir ci-dessous ch. 2.3.3.
34 Noll, Andreas, « Vom abnehmenden Grenznutzen des Justizsystems », Revue de droit suisse I, 2007, p. 572 pour lequel la décision judiciaire est un pur processus émotionnel; seules les phases qui précèdent (choix des alternatives de décision) et qui suivent (justification du choix) seraient rationnelles. Noll insiste sur la nécessaire empathie du juge pour réduire la complexité (p. 571ss. Plus sceptique sur les qualités d’empathie du juge en en mettant les dangers en évidence : Bandes, Susan, The Passion of Law, New York, 2000, p. 9). Voir ég. Van den Bos, K., « On the subjective quality of social justice : The role of affect as information in the psychology of justice judgments », Journal of Personality and Social Psychology, 85, pour qui, particulièrement en cas d’incertitude, le juge devant trancher sera amené à percevoir la situation à juger de façon plus positive ou négative selon son état émotionnel.La persuasion des juges par des procédés de rhétoriquea été débattue dès l’antiquité : Artistote considérant au contraire de Cicéron qu’il ne faut pas éveiller chez le juge des sentiments susceptibles d’interférer avec l’évaluation objective du cas (réf. cit. in Ruth Amossy, L’argumentation dans le discours, Paris 2000 (2006 2e éd),p. 166). Voir ég. Scherer, Klaus, « Emotion und Propaganda : Zur Psychologie des Pathos », NZZ, édition du 29-30 septembre 1989, p. 25.Pour certains réalistes américains tels Jerome Frank, les explications psychologiques et émotionnelles du juge seraient déterminantes dans la décision de justice : la théorie dite du « petit-déjeuner » postule que le petit-déjeuner du juge influence son appréciation du cas d’espèce. La connaissance du droit découle alors de la connaissance de la composition du petit-déjeuner du juge et de l’impact sur ses émotions (cit. in Millard, Eric, Théorie générale du droit, Paris 2006, p. 56 et 100; lequel propose une reformulation de la théorie de Frank, p. 109ss).Pour Bandes, il est dangereux, tant pour le juge que pour l’ordre juridique lui-même, que de nourrir l’illusion selon laquelle le juge opèrerait dans un champ libre d’émotions (Bandes, Susan, The Passion of Law, New York, 2000, p. 6s). Voir ég. Löschper, Gabrielle, Bausteine für eine psychologische Theorie richterlichen Urteilens, Baden-Baden, 1999; Weimar, Robert, Psychologische Strukturen richterlicher Entscheidung, Bern 1996; Ludewig-Kedmi, Revital, „Moraldilemmata von Richtern« , Ehrenzeller, Bernhard / Ludewig-Kedmi, Revital, Moraldilemmata von Richtern und Rechtsanwälten, Saint-Gall 2006, p. 9ss (p. 12ss sur la place de la psychologie dans la décision judiciaire); Schubarth, Martin, « Der Richter zwischen Rationalität und Sensibilität », Recht 1995,p. 151ss.
35 Lange, Bettina, « The Emotional Dimension in Legal Regulation », Journal of Law and Society, mars 2002, p. 204ss, p. 206ss. Sur le rôle joué tant par le dégoût que l’amour romantique dans la genèse des lois en faveur des homosexuels, voir Calhoun, Cheshire, « Making Up Emotional People : The Case of Romantic Love », in Bandes, Susan (éd.), The Passion of Law, New York, 2000, p. 217ss. Sur le rôle crucial joué par le dégoût dans la genèse des lois discriminant les homosexuels, les femmes, les juifs et autres marginaux, voir Nussbaum, Martha, « Secret Sewers of Vice » : Disgust, Bodies, and the Law, in Bandes, Susan (éd.), The Passion of Law, New York, 2000, p. 19ss.
36 Solomon, Robert, « The emotions of justice », Social Justice Research, vol. 3, no 4, 1989, p. 345ss.
37 Greene, J. D./ Cohen J. D., « For the law, neuroscience changes nothing and everything » Philosophical Transactions of the Royal Society of LondonB (Special Issue on Law and the Brain), 2004, 359 p. 1775ss. Critique à cet égard : Papaux, Alain, « Détermination biologique des comportements et responsabilité individuelle : une approche de la philosophie du droit, in Morale et évolution biologique : entre déterminisme et liberté, Lausanne 2007, p. 295ss. Voir ég. Rainer, Silvie/ Fäh, Luzia/ Killias, Martin, „Freier Wille oder Zwang ? : zur Ausklammerung probabilistischer Zusammenhänge und situativer Einflüsse in neurowissenschaftlichen Ansätzen« , Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie, 2007, 1, p. 3ss.
38 Un métier, s’agissant des avocats pratiquant le barreau, impliquant de montrer ou de provoquer des émotions négatives chez autrui en étant dur, agressif et intimidant (Pierce J. L., Gender Trials. Emotional Lives in Contemporary Law Firms, Berkeley 1995, mettant en évidence les différences liées au sexe).
39 Solomon, Robert, « Justice v. Vengeance : On Law and the Satisfaction of Emotion », Susan (éd.), The Passion of Law, New York, 2000, p. 123ss, met en évidence le rôle de la colère, du ressentiment et de la vengeance dans les motivations de celui qui ouvre action.
40 Ellsworth, Phoebe, « Some Steps between Attitudes and Verdicts », in Hastie, R., Inside the Juror : The Psychology of Juror Decision Making, New York 1993; Bartol, Curt/ Bartol, Anne, Psychology and Law : Research and Application, 2e éd., Pacific Grove 1994, p. 6s.
41 Minow, Martha, « Institutions and Emotions : Redressing Mass Violence », in Bandes, Susan (éd.), The Passion of Law, New York, 2000, p. 265ss, souligne que les procès en divorce exacerbent l’amertume plus qu’ils ne la canalisent.
42 Robert, Christian-Nils, « Autour des victimes : pensée unique et pensée critique », Aide aux victimes, Médecine et hygiène 1997, p. 323ss; Bandes, Susan, « Empathy, Narrative and Victim Impact Statements », University Chicago Law Review 1996, p. 361ss.
43 Rehbinder, Manfred/ Usteri, Martin (éd.), Glück als Ziel der Rechtspolitik, Berne 2002.
44 Durand, Bernard/ Poirier, Jean/ Royer Jean-Pierre, La douleur et le droit, Paris 1997.
45 Sunstein, Cass, Laws of fear : beyond the precautionary principle, Cambridge [etc.] 2005.
46 Posner, Eric, Law and Social Norms, Cambridge Mass 2000; Posner, Eric (éd.), Social Norms, Nonlegal Sanctions, and the Law, Cheltenham, Northampton 2007; O’Donnell, Patrick, « Social Norms & Law : An Introduction », Theory & Science 2007, vol. 9/2.
47 Petty, R./ DeSteno, D./ Rucker, D., « The role of affect in attitude change », Forgas, Joseph (éd.), Handbook of affect and social cognition, Mahwah 2001, p. 212ss; Petty, Richard/ Gleicher, Faith/ Baker, Sara, « Multiple roles of affect in persuasion », Forgas Joseph (éd.), Affect and Judgment, London 1991, p. 181ss.
48 Elster, Jon, Alchemies of the Mind : Rationality and the Emotions, Cambridge 1999, p. 145ss. Pour Gagné (Gagné, Learry, « Non-rational compliance with social norms : sincere and hypocritical », Social Science Information 2007, 46, p. 445ss) s’inspirant de Pierre Bourdieu, le conformisme non rationnel serait mieux accepté par le groupe que le conformisme intéressé.
49 Elster 1999 [note 48], p. 149.
50 Voir réf. ci-dessus note 47.
51 Tyler, Tom, Why People Obey the Law, Princeton 2006 (2e éd.).
52 Tyler 2006 [note 51], p. 272.
53 Killias, Martin, Précis de criminologie, 2e éd., Berne 2001, p. 457s et 467ss pour lequel la peur du gendarme est globalement moins importante que le conformisme spontané de la plupart des gens dans le respect des lois.
54 Tyler 2006 [note 51], 4e de couverture.
55 Lalande, André, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris 1993 (1ère édition 1926), sous l’entrée « normatif ». Voir ég. Amselek 1991, p. 143.
56 Flückiger 2004 [note 11], p. 230.
57 Flückiger 2004 [note 11], p. 190.
58 Flückiger 2004 [note 11], p. 237.
59 Flückiger 2004 [note 11], p. 240ss.
60 Flückiger 2004 [note 11], p. 246.
61 Tercier, Pierre, ad art. 45 LCart, ch. 45, p. 948 et Martenet, Vincent, ad art. 8 LMI, ch. 8, p. 1392, in Tercier, P.; Bovet, C. (éd.), Droit de la concurrence : loi sur les cartels, loi sur la surveillance des prix, loi sur le marché intérieur, loi sur les entraves techniques au commerce : commentaire, Genève, etc. 2002.
62 Bonvin, Jacques, ad art. 14 LSPr, ch. 40, p. 1172, in Tercier, P.; Bovet, C. (éd.), Droit de la concurrence : loi sur les cartels, loi sur la surveillance des prix, loi sur le marché intérieur, loi sur les entraves techniques au commerce : commentaire, Genève,etc. 2002.
63 Austin, John Langshaw, Quand dire c’est faire (trad. par G. Lane), Paris, Seuil, 1970.
64 La description est « incitatrice » (voir Flückiger 2004 [note 11], p. 203).
65 Flückiger 2004 [note 11], p. 201s.
66 Girandola, Fabien, « La source », in Girandola, Psychologie de la persuasion et de l’engagement, Besançon 2003, p. 17ss.
67 L’expérience de Milgram poussant les sujets à obéir à des ordres inhumains doit se comprendre dans un cadre de hard law dans la mesure où l’expérimentateur leur donnait des commandements directifs (Milgram, Stanley, « Behavioral Study of Obedience », Journal of Abnormal and Social Psychology 67, 1963, p. 371ss).
68 Falomir Pichastor, Juan Manuel/ Mugny, Gabriel, Société contre fumeur : une analyse psychosociale de l’influence des experts, Grenoble, 2004.
69 Flückiger 2004 [note 11], p. 247.
70 Tschannen, Pierre, Der Richtplan und die Abstimmung raumwirksamer Aufgabe, Berne, let. e, p. 325.
71 Nguyen Quoc Dinh/ Daillier, Patrick/ Pellet, Alain, Droit international public, 7e éd. Paris 2002, ch. 247, p. 378.
72 Chabrot, Christophe, « La charte européenne des droits de l’homme dans la ville : un exemple d’acte ‘pré-juridique’ ? », Revue de Droit Public, 2007, 2, p. 355ss, 375.
73 Kautz, Steffen, Absprachen im Verwaltungsrecht : Zulässigkeit, Grenzen und Folgen, Berlin 2002, p. 80s; Müller-Graf, Thomas, Entrechtlichung durch Informalisierung ? ein Beitrag zur Handlungsformen- und zur Rechtsverhältnislehre im Verwaltungsrecht, Bâle, etc. 2001, p. 173s.
74 Virally, Michel, « La distinction entre textes internationaux de portée juridique et textes internationaux dépourvus de portée juridique (à l’exception des textes émanant des organisations internationales) : rapport provisoire », Annuaire de l’Institut de droit international, vol. 60, tome I, Paris 1983, p. 231s.
75 Conseil fédéral, Réponse du 20 février 2002 à l’interpellation Maillard (01.3767 Argent et démocratie. Liaisons dangereuses).
76 Loi sur le Parlement : rapport […] du 1er mars 2001, FF 2001 3298, 3322.
77 Nguyen 2002 [note 71], ch. 247, p. 378. Voir dans le même sens, Virally, Michel, « La distinction entre textes internationaux de portée juridique et textes internationaux dépourvus de portée juridique (à l’exception des textes émanant des organisations internationales) : rapport provisoire », Annuaire de l’Institut de droit international, vol. 60, tome I, Paris 1983, p. 233, pour qui les engagements purement politiques sont parfois davantage contraignants que des engagements juridiques.
78 Voir Flückiger 2004 [note 11], p. 200s.
79 Petty et al. 2001 [note 47], p. 217ss; Leventhal, H., « Findings and theory in the study of fear communications », Berkowitz, L. (éd.), Advances in experimental social psychology, vol. 5., 1970, p. 120ss. Voir ég. la thèse de Tyler 2006 [note 51] et Killias 2001 [note 53].
80 Voir la reproduction des images autorisées à l’annexe 1 de l’ordonnance du Département fédéral de l’intérieur concernant les mises en garde combinées sur les produits du tabac(RS 817.064).
81 Certains philosophes en ont même déduit une « heuristique » (voir l’heuristique de la peur chez Hans Jonas, Le principe responsabilité : une éthique pour la civilisation technologique, Paris 2003 [trad.] [1979]).
82 Géré, François, La guerre psychologique, Paris, 1997.
83 Voir par exemple l’effet de la taxe sur les alcopops sur la consommation de telles boissons (Feuille fédérale 2003 1984).
84 A l’origine des théories de l’efficacité de telles images, voir Tchakhotine, S., Le viol des foules par la propagande politique, 1939, rééd., Paris, 1992; Ellul, Jacques, Propagandes, Paris, 1990. Contra :Gervereau, L., Histoire du visuel au XXesiècle, Paris, 2003.
85 Tschannen, Pierre, « Amtliche Warnungen und Empfehlungen », Revue de droit suisse II 1999, p. 365s; Flückiger 2004 [note 11], p. 193ss.
86 Le public doit être informé « des événements particuliers en relation avec les produits thérapeutiques présentant un danger pour la santé, et [l’Institut suisse des produits thérapeutiques veille] à ce que des recommandations sur le comportement à adopter soient émises » (art. 67 de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux [RS 812.21]).
87 Annexe III ch. II de l’ordonnance du DFI sur la sécurité des jouets (RS 817.044.1). Voir par exemple OFSP, Mise en garde concernant un jouet : danger d’étranglement avec les yoyo balls ou « balles hérissons », Berne, 26 mars 2003.
88 L’autorité compétente à mettre en garde publiquement la population contre des denrées alimentaires, des additifs ou des objets usuels présentant un danger pour la santéet qui ont été distribuésà un nombre indéterminé de consommateurs; l’autorité informe dans ce cas le public et lui recommande le comportement à adopter (art. 43 al. 1er LDAl [RS 817.0]). Voir par exemple une mise en garde relative à la consommation d’un fromage au lait cru, le vacherin Mont d’Or (Arrêt du Tribunal fédéral 118 Ib 473).
89 Mise en garde concernant la consommation de salade en Suisse à la suite de l’accident de la centrale nucléaire de Tchernobyl (Arrêt du Tribunal fédéral 116 II 480).
90 Voir les cas de l’association infoSekta (Arrêt du Tribunal fédéral 118 Ia 46) et de la publication du livre « Das Paradies kann warten » (Arrêt du Tribunal fédéral 121 I 87), décrits in Tschannen, Pierre, « Amtliche Warnungen und Empfehlungen », Revue de droit suisse II 1999, p. 370s.
91 L’Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage a pour tâche d’assurer le service de mise en garde contreles avalanches en Suisse et l’information du public sur le danger d’avalanches (art. 4 al. 4 de l’ordonnance sur le FNP [RS 414.164]).
92 Asch, S. E., « Effects of group pressure upon the modification and distortion of judgment »,H. Guetzkow (éd.) Groups, leadership and men. Pittsburgh 1951; Doise, W., Deschamps, J.-C. et Mugny, G., Psychologie sociale expérimentale, 2e éd., Paris, A. Colin, 1991, chapitre 7.Sur le rôle du conformisme dans le respect de la soft law dans le domaine financier, voir Roth, Monika, Soft law : Ordnungsvisionen in flux : eine Standortbestimmung mit Fokus auf compliancerelevante Fragestellungen, Berne 2006, p. 89.
93 Loomes, Graham/ Sugden, Robert. « Regret Theory : An Alternative Theory of Rational Choice Under Uncertainty », The Economic Journal, vol. 92, no 368, 1982, p. 805ss.
94 Timsit, Gérard, « Sur l’engendrement du droit », Revue de droit public 1988, p. 49.
95 Flückiger 2004 [note 11], p. 249s.
96 Hart, H.L.A., Le concept de droit, Bruxelles 1976, p. 58.
97 Ost/Kerchove 2002 [note 3], p. 221ss.
98 Hart, H.L.A., Le concept de droit, Bruxelles 1976, p. 58; Ost/Kerchove 2002 [note 3], p. 232.
99 Virally, Michel, « La distinction entre textes internationaux de portée juridique et textes internationaux dépourvus de portée juridique (à l’exception des textes émanant des organisations internationales) : rapport provisoire », Annuaire de l’Institut de droit international, vol. 60, tome I, Paris 1983, p. 231s.
100 Nguyen 2002 [note 71], ch. 573, p. 958.
101 Flückiger 2004 [note 11], p. 211ss (réf. cit.).
102 Poltier, Etienne, « Les gentlemen’s agreements à participation publique », Revue de droit suisse I 1987, p. 395.
103 Zufferey, Jean-Baptiste, La réglementation des systèmes sur les marchés financiers secondaires : contribution dogmatique et comparative à l’élaboration d’un droit suisse des marchés financiers, Fribourg 1994, p. 318.
104 Pfenninger, Hanspeter, Rechtliche Aspekte des informellen Verwaltungshandelns, Fribourg, 1996, p. 25.
105 Exemples in Flückiger 2004 [note 11], p. 213s.
106 Flückiger, Alexandre, « La loi Damoclès », in Mélanges en l’honneur de Pierre Moor : théorie du droit, droit administratif, organisation du territoire, Berne 2005, p. 233ss.
107 Matthey, Blaise, « La révision de la LPE dans la perspective de l’économie et des entreprises », Droit de l’environnement dans la pratique 1996, p. 588.
108 Müller, Markus/ Müller-Graf, Thomas, « Staatliche Empfehlungen : Gedanken zu Rechtscharakter und Grundrechtsrelevanz », Revue de droit suisse II 1995,, p. 374.
109 Kautz, Steffen, Absprachen im Verwaltungsrecht : Zulässigkeit, Grenzen und Folgen, Berlin 2002, p. 246 (réf. cit.).
110 Voir ci-dessous ch. 3.
111 Flückiger, Alexandre, « La loi Damoclès », in Mélanges en l’honneur de Pierre Moor : théorie du droit, droit administratif, organisation du territoire, Berne 2005, p. 233ss; Flückiger 2004 [note 11], p. 216.
112 Exemples in Flückiger 2004 [note 11], p. 218ss et 251ss.
113 Müller-Graf, Thomas, Entrechtlichung durch Informalisierung ? : ein Beitrag zur Handlungsformen- und zur Rechtsverhältnislehre im Verwaltungsrecht, Bâle, etc. 2001, p. 174.
114 Flückiger, Alexandre/Morand, Charles-Albert/Tanquerel, Thierry, Evaluation du droit de recours des organisations de protection de l’environnement, Berne, 2000, p. 85ss.
115 Flückiger 2004 [note 11], p. 254. Sur la responsabilité de l’Etat pour ses activités non décisionnelles, voir Schwarzenbach, Hans Rudolf, Staatshaftung bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln : mit praktischer Anleitung zum Vermeiden/Vermindern dieser wachsenden Risiken (Riskmanagement), Berne 2006.
116 Roth, Monika, Soft law : Ordnungsvisionen in flux : eine Standortbestimmung mit Fokus auf compliancerelevante Fragestellungen, Berne 2006, p. 103ss.
117 Adopté le 25 mars 2002 par l’organisation faîtière economiesuisse fixant une ligne de conduite et formulant des recommandations (Forstmoser, Peter, « Corporate governance in der Schweiz : besser als ihr Ruf », Corporate governance : Symposium zum 80. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz, Zurich 2002, p. 45ss et 63s; Crone, Hans Caspar von der, « Freiheit und Verantwortung in der Corporate governance », Corporate governance : Symposium zum 80. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz Zürich, Zurich 2002, p. 73). Sur les codes de conduite des entreprises multinationales, voir Roth, Monika, Soft law : Ordnungsvisionen in flux : eine Standortbestimmung mit Fokus auf compliance relevante Fragestellungen, Berne 2006, p. 13ss.
118 Schindler, Benjamin, « Ethikförderung in der Verwaltung : Modetrend oder Notwendigkeit ? », Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2003, p. 61ss.
119 Stein, Jana von, « ‘Naming and Shaming’ in the United Nations Commission on Human Rights : When and How Does it Matter ? » Paper presented at the annual meeting of the International Studies Association 48th Annual Convention (publié sur www.allacademic.com/meta/p179882_index.html). On retrouve le même procédé à l’oeuvre pour la mise en oeuvre de la méthode ouverte de coordination (MOC) en droit européen (Collignon, Stefan et al., « La Stratégie de Lisbonne et la méthode ouverte de coordination : 12 recommandations pour une stratégie à plusieurs niveaux plus efficace », Policy paper no 12, 2006, p. 10 [www.notre-europe.eu – rubrique travaux]).
120 Kautz, Steffen, Absprachen im Verwaltungsrecht : Zulässigkeit, Grenzen und Folgen, Berlin 2002, p. 86, avec réf. cit. à la doctrine allemande. Voir également ibidem, p. 156 et 281s; Tschannen, Pierre, « Amtliche Warnungen und Empfehlungen », Revue de droit suisse II 1999, p. 432; Nützi, Patrick, Rechtsfragen verhaltenslenkender staatlicher Information : Strukturen, Zulässigkeit, Haftung : illustriert an den Beispielen AIDS und Listeriose, Berne 1995, p. 181ss
121 La mise en œuvre de la méthode ouverte de coordination en droit européen repose sur un système de pression par les pairs qui « n’a toutefois pas correctement fonctionné, en partie du fait que les membres ne souhaitent pas « nommer et mortifier » leurs pairs. Les acteurs sont peu motivés pour engager ce type de procédure : les différents membres craignent de se faire des ennemis et d’en payer les conséquences négatives dans d’autres domaines politiques où ils ont peu progressé. » (Collignon 2006 [note 119], p. 10).
122 Hammer, Raphaël, « Le traitement médiatique de la pénurie et du don d’organes : variations discursives et normatives dans la presse francophone suisse », contribution à un ouvrage collectif (Thiel, M.-J., éd.), Presses Universitaires de Strasbourg (à paraître).
123 Flückiger, Alexandre, « Le littering ou la mode des mots en vogue contre la vague des déchets sauvages », UmweltUmfeldUmbruch : Streiflichter für Monika Kölz, Zurich, septembre 2007, p. 25s.
124 Campagne 2007 (www.bag.admin.ch/hiv_aids).
125 Flückiger 2004 [note 11], p. 250s.
126 RS 443.1.
127 RS 443.116.
128 RS 810.21.
129 www.bag.admin.ch/themen/drogen/00039/00602
130 www.bag.admin.ch/themen/drogen/00041/00617
131 Baggio, Stéphanie, Psychologie sociale, Bruxelles 2006, p. 22; Doise, W., Deschamps, J.-C. et Mugny, G., Psychologie sociale expérimentale, 2e éd., Paris, A. Colin, 1991, chapitre 7.
132 Ekman, Paul, « An Argument for Basic Emotions », Cognition and Emotion, 1992, 6, 169ss; Ekman, Paul, Emotions in the Human Face, Cambridge 1982.
133 Moor, Pierre, Pour une théorie micropolitique du droit, Paris 2005, p. 56ss; Papaux, Alain, Introduction à la philosophie du « droit en situation » : de la codification légaliste au droit prudentiel, Bruxelles [etc.] 2006, p. 192ss.
134 L’article 8 s’applique en effet depuis une quinzaine d’années aux atteintes graves à l’environnement qui peuvent affecter le bien-être d’une personne et la priver de la jouissance de son domicile de manière à nuire à sa vie privée et familiale (CourEDH, López Ostra c. Espagne, 9 décembre 1994). La requérante se plaignait en l’espèce des émanations de gaz, des odeurs pestilentielles et des contaminations émanant d’une station d’épuration située à quelques mètres de son domicile à Lorca.
135 Probst, Thomas, Die Änderung der Rechtsprechung, Bâle, etc. 1993; Moor, Pierre, Droit administratif : les fondements généraux, vol. I, 2e éd., Berne 1994, p. 73ss.
136 Arrêt du Tribunal fédéral suisse (ci-après : ATF) 132 I 291, 295 (www.bger.ch).
137 Voir Abi-Saab, Georges, « Cours général de droit international public », Recueil des cours de l’Académie de droit international, t. 207, 1997, p. 207, 210; Morand 1999 [note 3], p. 170. On notera un phénomène analogue en hard law : l’expérimentation législative (Flückiger, Alexandre, « Voter, élire et signer par Internet : le droit expérimental à l’épreuve de la sécurité », in Journées 2002 d’informatique juridique, Berne 2003, p. 107ss [réf. cit.]). En droit allemand, voir Maass, Volker, Experimentierklauseln für die Verwaltung und ihre verfassungsrechtlichen Grenzen : zugleich ein Beitrag zu § 7a BerlHG, Berlin 2001).
138 Flückiger 2004 [note 11] (réf. cit.)
139 Sur de tels effets en matière de planification, voir Flückiger, Alexandre, Le régime juridique des plans : l’exemple du plan de gestion des déchets, Berne, 1996, p. 117ss (réf. cit.).
140 Comité d’éthique, séance du 10 janvier 2005, in Agence de la biomédecine, Recommandations du Comité d’Ethique de l’Etablissement français des Greffes 1997-2005, Paris 2005 (http://www.agence-biomedecine.fr/fr/experts/doc/saisines-ce-efg.pdf).
141 Novartis, La lettre de la proximologie, no 36, janvier 2007, p. 5 (www.proximologie.com).
142 www.nzz.ch/2007/06/01/vm/newzzF2F39I3L-12.html
143 Voir ci-dessous ch. 3.1.
144 Davis, M. H., « Empathy », Stets, J. E./ Turner, J. H. (éd.), Handbook of the sociology of emotions, New York 2006, p. 443ss; Deonna, Julien, « The structure of Empathy », Journal of Moral Philosophy 4.1, Avril 2007.
145 Guy-Ecabert, Christine, Procédure administrative et médiation : inscription d’un modèle procédural dans un contexte en mutation, Zurich etc. 2002, p. 255. Sur le rôle, controversé, que devrait jouer l’empathie auprès du juge, voir ci-dessus en note de bas de page 34.
146 Hammer, Raphaël, « Le traitement médiatique de la pénurie et du don d’organes : variations discursives et normatives dans la presse francophone suisse », contribution à un ouvrage collectif (Thiel, M.-J., dir.), Presses Universitaires de Strasbourg (à paraître).
147 Voir l’étude d’Annemarie Kesselring, cité in « L’art de parler du don d’organes avec les proches », Fonds National suisse – Horizons, juin 2005, p. 19s.
149 Ch. 4 des directives.
150 Voir Hammer (cit. ci-dessus note 122).
151 www.bag.admin.ch/hiv_aids/00828
152 Voir l’efficacité comparée des stratégies de sensibilisation, de persuasion et d’engagement dans le cadre de la lutte contre le sida en rapport avec le port du préservatif (Joule, Robert-Vincent; Beauvois, Jean-Léon, La soumission librement consentie : comment amener les gens à faire librement ce qu’ils doivent faire ? 5e éd., Paris 2006, p. 137ss).
153 Joule, Robert-Vincent; Beauvois, Jean-Léon, Petit traité de manipulation à l’usage des honnêtes gens, Grenoble 2002. Voir ég. Fabrice d’Almeida, La manipulation, 2e éd., Paris 2005, p. 58ss.
154 Joule/Beauvois 2006 [note 152] pour des applications en matière d’économie d’énergie, de prévention des accidents de travail et de lutte contre le sida.
155 Joule/Beauvois 2006 [note 152], p. 207.
156 C.A. Kiesler, The Psychology of Commitment, New York, 1971
157 Baggio, Stéphanie, Psychologie sociale, Bruxelles 2006, p. 28.
158 Joule/Beauvois 2002 [note 153], p. 97ss.
159 Joule/Beauvois 2002 [note 153], p. 117ss
160 Joule/Beauvois 2002 [note 153], p. 53ss.
161 Joule/Beauvois 2002 [note 153], p. 68ss.
162 Joule/Beauvois 2006 [note 152], p. 72.
163 Joule/Beauvois 2002 [note 153], p. 160.
164 Baggio [note 131], p. 66ss.
165 Joule/Beauvois 2006 [note 152], p. 95ss.
166 Joule/Beauvois 2006 [note 152], p. 110ss.
167 Joule/Beauvois 2006 [note 152], p. 127ss.
168 Joule/Beauvois 2006 [note 152], p. 142ss.
169 Eyssartier, Chloé, Du don de sang au don d’organes : une recherche appliquée, Université d’Aix-Marseille (http://slhs.univ-fcomte.fr/rech/psycho/colloque/social/resumes.htm#e).
170 Voir ci-dessus note de bas de page 140.
171 RS 810.21.
172 Feuille fédérale 2002, p. 175, souhaitant toutefois que l’information diffusée incite le public « à se poser la question du don d’organes » (ibidem). La loi doit certes « contribuer à ce que des organes, des tissus et des cellules humains soient disponibles à des fins de transplantation » (art. 1 al. 2 de la loi fédérale sur la transplantation). La marge du législateur est cependant ténue dans la mesure où le Parlement a refusé de compléter l’article constitutionnel sur la médecine de transplantation (art. 119a Cst.) par un alinéa supplémentaire donnant mandat à la Confédération d’encourager le don d’organes en informant la population sur sa nécessité, toutefois « sans faire de l’incitation » (Proposition Christiane Brunner, BO CE 1998 629). Un parlementaire, opposé à l’amendement, a cependant jugé que le projet d’article constitutionnel n’interdisait pas à la Confédération d’exercer une action dans ce domaine (Antoine Cottier, BO CE 1998 630). La parlementaire ayant proposé l’amendement l’a retiré à la suite de l’assurance, donnée par la conseillère fédérale responsable, que la loi tiendrait compte du faible degré de sensibilisation du public à cette question (BO CE 1998 631). L’article 61 al. 2 de la loi fédérale sur la transplantation assigne ainsi des buts très limités à l’information du public; celle-ci doit viser « notamment à […] donner à chacun la possibilité d’exprimer sa volonté concernant le don d’organes, de tissus ou de cellules en toute connaissance de cause; […] faire connaître la réglementation et la pratique, notamment à présenter les conditions de prélèvement, d’attribution et de transplantation d’organes, de tissus et de cellules en Suisse. »
173 Festinger, Léon, A theory of cognitive dissonance, Evanston [etc.] 1957, p. 9.
174 Baggio [note 131], p. 62ss.
175 9 % un avis moins favorable et 41 % avec un avis inchangé (Baggio [note 131], p. 63). Cette auteure relève toutefois que l’expérience aurait dû se dérouler dans un climat de plus grande liberté pour que l’on puisse vraiment parler de dissonance cognitive en l’espèce (p. 64).
176 Plus précisément de se renseigner auprès des proches si le défunt s’était opposé au don d’organe puisque le droit français connaît le système du consentement présumé (art. L 1232-1 du Code de la santé publique) – la pratique dont il est ici question se déroulant à l’hôpital Cochin à Paris (« Don d’organe : l’entourage familial au centre de la décision », La lettre de la proximologie, 2007, 36, p. 3ss [www.proximologie.com/a_professionnels/a03_ressources/a03_01_lettre/docs/LP36.pdf]).
177 La lettre de la proximologie 2007 [note 176], p. 5s.
178 La lettre de la proximologie 2007 [note 176], p. 6.
179 La lettre de la proximologie 2007 [note 176], p. 6.
180 Sur les exigences relatives à l’information procurée aux patients par le corps médical et la responsabilité du médecin, voir Tribunal fédéral, arrêt 4P.265/2002 du 28 avril 2003, publié in Revue de droit administratif et fiscal 2003 I, p. 635; ATF 127 Ib 197; Winiger, Bénédict, « Causalité : « l’influence psychologique en droit suisse », Chappuis, Christine/ Winiger, Bénédict (éd.), Les causes du dommage, 2006, p. 45s; Manaï, Dominique, Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Bâle [etc.] 1999, p. 120.
181 Joule/Beauvois 2006 [note 152], p. 207 [le passage est cité à la note 155].
183 RS 810.211.
184 Huber, J./ Payne, J.W./ Puto, C., « Adding asymmetrically dominated alternatives : Viola-tions of regularity and the similarity hypothesis », Journal of Consumer Research, 1982, 9, p. 90ss; Simonson, « Choice Based on Reason » : The Case of Attraction and Compromise Effects », Journal of Consumer Research, 1989, 16, p. 158ss.
185 Schweizer, Mark, « Kontrast- und Kompromisseffekt im Recht am Beispiel der lebenslänglichen Verwahrung », ZStrR 4/2005, p. 438ss; Kelman, M./ Rottenstreich, Y./ Tversky, A., « Context-dependence in legal decision making », in Sunstein, Cass, Behavioral law and economics, Cambridge [etc.] 2000, p. 61ss;
186 Kelman et al. 2000 [note 185], p. 61.
187 Huber et al. 1982 [note 184], p. 95, 97.
188 Schweizer 2005 [note 185], ch. III, lit. A.
189 Kelman et al. 2000 [note 185], p. 61; Simonson 1989 [note 184].
190 Kelman et al. 2000 [note 185], p. 67.
191 Schweizer 2005 [note 185], ch. V, lit. A.
192 Schweizer 2005 [note 185], ch. VI.
193 Schweizer 2005 [note 185], ch. VI, lit. C.
194 On peut également se référer à la technique du « un peu-c’est-mieux-que-rien » (Joule/Beauvois 2002 [note 153], p. 162).
195 Voir www.swisstransplant.ch
196 Nye, Joseph, Bound to Lead : The Changing Nature of American Power, New York 1990.
197 Joule/Beauvois 2006 [note 152], p. 202.
198 En détail sur cette proposition, voir Flückiger 2004 [note 11], p. 262ss.
199 Flückiger 2004 [note 11], p. 270ss.
200 Flückiger 2004 [note 11], p. 275ss
201 Voir les travaux de Tyler 2006 [note 51] à propos de l’obéissance à la loi, mais dont les conclusions peuvent à notre avis être transposées au droit souple.
Pour citer cet article
Référence papier
Alexandre Flückiger, « Pourquoi respectons-nous la soft law ? », Revue européenne des sciences sociales, XLVII-144 | 2009, 73-103.
Référence électronique
Alexandre Flückiger, « Pourquoi respectons-nous la soft law ? », Revue européenne des sciences sociales [En ligne], XLVII-144 | 2009, mis en ligne le 01 mai 2012, consulté le 12 février 2025. URL : http://journals.openedition.org/ress/68 ; DOI : https://doi.org/10.4000/ress.68
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