דין ודברים עם אהרן ברק | חסידים בחצר האדמו"ר

ספרם של הפרופ' אריאל בנדור והפרופ' זאב סגל מבוסס על שיחות שקיימו השניים עם נשיא בית המשפט העליון בדימוס, הפרופ' אהרן ברק בשלהי 2008. הספר החשוב הזה כולל דיונים מורכבים בנושאים מקצועיים מסובכים, בצד התייחסות עדכנית לסוגיות משפטיות וחברתיות שהעסיקו את החברה הישראלית בתקופת כהונתו. כבר בפתיחת הספר הוצג הנשיא כמשפטן הישראלי המשפיע ביותר מאז הקמת המדינה, אך גם כמשפטן הישראלי הכי שנוי במחלוקת. האווירה האידילית ששררה בין המדשאות של המרכז הבינתחומי בהרצליה חדרה כנראה אל תוך החדר שבו התקיימו השיחות. מידות גדושות של הסכמה ואהדה לברק מבהירות לקוראים בדרך משכנעת שהאיש ודרכו ראויים להערצה. ברקים ורעמים של ביקורת לא היו שם. גם לא דין ודברים. נדמה כי השיחה בחדרו של ברק דמתה יותר לשיחת חסידים עם האדמו"ר, מאשר לעימות נוקב בין חסידים ומתנגדים.

ללא מתנגדים באולם, קשה להבין מדוע נהפך ברק להיות כה שנוי במחלוקת, מדוע הספינה השיפוטית שיצר נמצאת בסכנת טביעה ומדוע נשחק אמון הציבור בבית המשפט העליון, כפי שציינו המחברים.

חוקה לישראל

בספר, הנשיא דירג את פסק דינו בפרשת בנק המזרחי - שבו פסק כי לבית המשפט יש סמכות לבטל חוקים - כפסק הדין החשוב ביותר שכתב. אין שום מחלוקת שפסק דין זה הפך לאבן הראשה שעליה נשענת קשת המשפט החוקתי שלנו. דומני שקשה לחלוק גם על ההערכה שזה פסק דין המבטא מדיניות שיפוטית אקטיוויסטית, מרחיקת לכת, שאין לה אח ורע בין אומות העולם. בצעד תקדימי, נטל לעצמו בית המשפט העליון חירות להכריז על חוקה: "שוב אין לאדם בישראל אך זכויות הלכתיות 'שאינן כתובות על ספר'... הן הפכו לזכויות חוקתיות החרוטות על דפי החוקה והנהנות מעליונות נורמטיווית", כמו למשל, לעצב סעיפים ולבטל את חוקי הכנסת; והכל בהסתמך על פרשנות בלבד, וללא כל הסמכה בחוק.

צריך להודות, אהרן ברק הרים תרומה משמעותית לפיתוח מושגים של זכויות אדם, ולמלאכת האיזונים בינן לבין האינטרס הציבורי - בשדה הפעילות של הרשות המבצעת ובעבודת החקיקה. אלא שלצד אלו עומדת לחובתו להטוטנות פרשנית שנועדה ליטול מהכנסת ומהציבור סמכויות, ולהעבירן לרשות השופטת. המדיניות האקטיוויסטית, השאיפה המתמדת להעצמת כוחה של הרשות השופטת על חשבון הרשות המבצעת והמחוקקת, וההתעלמות הקשה מלשון החוק ומכוונת המחוקק - כל אלו עוברות כחוט השני בפסיקותיו של אהרן ברק. בלהט האקטיוויזם השיפוטי להעצמת כוחה של הרשות השופטת בחר השופט ברק לעתים קרובות מדי באמצעים שנויים במחלוקת להשגת מטרותיו. בפסק דין בנק המזרחי, למשל, במטרה להכשיר את סמכות בית המשפט העליון לפסול חוקים, בחר להציג באופן מוטה את עמדת הכנסת וחבריה בעת חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

המחברים המלומדים הס להם מלהזכיר לנשיא בדימוס שחברי הכנסת מעולם לא התכוונו להסמיך את בית המשפט העליון לפסול חוקים, כשחוקקו את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. דיון ציבורי לא התקיים בעת כינונה של אותה "חוקה" - לא בין חברי הכנסת, לא בכלי התקשורת ולא בשום פורום ציבורי מרכזי אחר.

אף אחד לא שמע ערב החקיקה, במהלכה, או ביום למחרת שכנסת ישראל כוננה "חוקה". איש לא העלה בדעתו שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יבשר מהפכה חוקתית. החוק שווק ככזה המצהיר על זכויות קיימות. לפי הדין באותה תקופה, כוחו של חוק יסוד זה, כמו חוקי יסוד אחרים, לא עלה מבחינה נורמטיווית על כל חוק אחר שחוקקה הכנסת. קשה היה להבין שיש כאן מהפכה, ולכן לא ניתנה תשומת הלב הראויה. גם אלו שידעו והבינו את הפוטנציאל המהפכני של חוק היסוד, והנשיא ברק בכללם, מילאו פיהם מים - חששו שהמהפכה תתגלה מראש ותוכשל. חודשים ספורים לאחר מכן כתב השופט ברק במאמרו "המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות" כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יצר משטר חוקתי חדש בישראל. המהפכה החוקתית של ברק יצאה אל הדרך ללא שום דיון ציבורי, כמחטף, הרחק מעינו הפקוחה של הציבור, בניצוחו המתוזמר והסמוי מן העין.

והנה הסטנדרט הכפול בהתגלמותו: בספר הנשיא ברק מעז למחות על יוזמת שר המשפטים לשעבר, הפרופ' דניאל פרידמן, לקצוב את תקופת כהונתם של נשיאי בתי המשפט לשבע שנים (חוק בתי המשפט (תיקון מס' 45). הפרופ' פרידמן מואשם על ידי ברק שקידם את הצעת החוק ללא דיון ציבורי הולם. אכן, הדיון הציבורי נמשך זמן קצר יחסית, כחודשיים בלבד מיום הנחת החוק על שולחן הכנסת ועד לאישורו בקריאה שלישית. אלא שלא כמו בעת חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, החוק הזה לווה בדיון ציבורי ותקשורתי נרחב. לכל הגורמים הרלוונטיים ניתנה הזדמנות ראויה לטעון את טענותיהם, להשמיע את מחאותיהם ולהעבירן לאמצעי התקשורת. הכל היה גלוי על השולחן - כולם קיבלו מידע רב על מטרות החקיקה, על נוסח החוק ועל העמדות השונות הקיימות. לעומת תהליך החקיקה ה"פסול" הזה, ברק לא מצא כל פגם או דופי בתהליך כינונה של "החוקה" למדינת ישראל. האם ראוי שברק, ששתק כשהכנסת כוננה "חוקה" ללא דיון ציבורי, יעלה טענה כזו כשמדובר בתיקון מס' 45 לחוק בתי המשפט? וכיצד זה ששני הפרופסורים המלומדים, שמכירים היטב את הפגמים החריפים בבסיס המוסרי, הציבורי והמשפטי של המהפכה החוקתית לא טורחים להתעמת אתו בנושא?

מי ממנה שופטים

הספר מייחד מקום נכבד וכמה פרקים לתהליך המינוי של שופטים בישראל. השופטים בישראל ממונים על ידי ועדה לבחירת שופטים שבה יש נציגות דומיננטית לרשות השופטת. המחברים בעצמם מציינים שבתקופת כהונתו של ברק לא מונה שופט לבית המשפט העליון בניגוד לדעתו. השיטה הזאת זכתה בישראל לביקורת ציבורית רחבה, וכונתה על ידי מבקריה בתקופת נשיאותו של ברק "חבר מביא חבר". היא "הניבה" אין ספור סקנדלים יצרים ואינטריגות שדירדרו קשות את מעמדו הציבורי של בית המשפט.

שביעות רצונו של ברק משיטת מינוי השופטים מתגלה בספר בפרק השלישי. שיקוליו נחשפים אגב אורחא בדיון על היקף שיקול הדעת השיפוטי. ברק מבהיר שיש יותר מפתרון חוקי אחד לבעיות משפטיות מסוימות, ובמקרה כזה הבחירה בפתרון הראוי נתונה להשקפת עולמו של השופט: "שופט שהוא בעל השקפת עולם ליברלית יאמר: מבחינתי שלי בסיטואציה הזאת אני בוחר ימינה, שופט עם תפישת עולם אחרת יעשה בחירה אחרת... שופט שמרן יחליט החלטה אחת, שופט לא שמרן יחליט החלטה אחרת, שופט שמוכן לאקטיוויזם שיפוטי יחליט החלטה אחת, שופט שאיננו מוכן לאקטיוויזם שיפוטי יחליט החלטה אחרת... הבחירה היא סובייקטיווית... הרי בדיוק בגלל ההכרעות האלה אנחנו כל כך בודקים מי יהיו שופטינו. אנחנו מקדישים הרבה זמן להחלטה מי יהיו השופטים שלנו" (ההדגשה שלי, מ"א).

מרווח שיקול הדעת הסובייקטיווי הוא שם המשחק. הזרם הפוליטי הליברלי יתמוך בשופטים הגונים שיפנו ימינה באזור הזה, ואילו הזרם השמאלי יתמוך בשופטים שיפנו שמאלה. בתוך המרווח הזה יש לתת משקל למגוון הדעות הפוליטיות בציבור, על פי כוחן. כפי שמקובל בעולם הדמוקרטי כולו, נציגי הגופים הנבחרים הם שצריכים לעסוק באותן סוגיות פוליטיות הקשורות במינוי שופטים, ולא נשיא בית המשפט העליון.

ושוב המחברים אינם תוהים בקול רם כיצד בדק ברק את תפישת עולמם של המועמדים לבית המשפט העליון, וכיצד השפיעה תפישת עולמם הסובייקטיווית של המועמדים על ההחלטה למנותם.

מניסיוני האישי כחבר בוועדה למינוי שופטים בתקופת כהונתו של ברק אני יודע שגם אם הנשיא ברק אכן ערך בדיקות כאלו, הן נערכו בצנעה, מחוץ לכותלי הוועדה למינוי שופטים, וללא ידיעתה. המסקנה העגומה היא שהוועדה למינוי שופטים היתה למעשה חותמת גומי שאישרה החלטות שהתקבלו במקומות אחרים, על סמך השקפת עולם פוליטית.

העיקרון הדמוקרטי מסתייג מריכוזי כוח גדולים המובילים לעריצות. לרשות השופטת בישראל יש כוח מצטבר גדול יותר מכוחה של כל רשות שופטת אחרת בעולם. ריכוז הכוח הזה נובע משקלול מורכב של כמה פרמטרים, וביניהם: היקף ההתערבות השיפוטית במעשי המינהל ובחקיקה, שיטת מינוי השופטים המקנה לנציגי הרשות השופטת מעמד דומיננטי והרחבת השפיטות וזכות העמידה. כל אלו העצימו יתר על המידה את הרשות השופטת על חשבון הרשות המחוקקת והמבצעת.

במקום לקבוע קו של איזונים וריסונים שוקדים המחברים, ואהרן ברק עמם, לחפש דרכים נוספות להעצים את כוחה של הרשות השופטת. כך, למשל, הרעיון שבג"ץ ימיר את שיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה בהחלטה האם להעמיד לדין חשוד: התערבות כזו של בג"ץ תזהם את ההליך הפלילי, ותפגע בהפרדה הנדרשת בין התובע לשופט. גם הצעות נוספות כמו ניתוק התלות התקציבית והמינהלית ברשות המבצעת והעמדת נשיא בית המשפט העליון בראש הוועדה למינוי שופטים עשויות למצב את הרשות השופטת מעל לרשות המחוקקת - כריבונית ואוטונומית, ולהפוך את השופטים ל"גורם על חוקי".

הוא כן ציוני

ברק שמצהיר על עצמו כציוני בכל רמ"ח אבריו ושס"ה גידיו לא זקוק לתעודת הכשר בדבר נאמנותו למדינת ישראל כמדינה יהודית וציונית. תרומתו למפעל הציוני בארץ ובחו"ל מדברת בעד עצמה. על אף חילוקי הדעות שיש לי עמו אני מזדהה לא פעם עם התלבטויותיו הקשות באיזון שבין משמר זכויות האדם וזכויות המיעוטים, אל מול תביעות, לעתים מוגזמות, לעתים בוטות ולא לגיטימיות, להעצמת כוח הביצוע הביטחוני, הכלכלי והמנהלי של השלטון. אני שותף מלא לדאגתו לעתיד היחסים בין היהודים לערבים אזרחי המדינה, הן מההבט הערכי והן מההבט המעשי. למרות שהאחריות המרכזית (אם כי לא הבלעדית) לתקינות מערכת היחסים בין הקבוצות והעדות השונות שבאוכלוסיית ישראל מוטלת על הממשלה ועל הרוב הדמוקרטי, איני בטוח שהרוב היהודי וממשלות ישראל לדורותיהן פועלים כמתחייב מהאחריות הכבדה הזאת.

כניצול שואה, מדגיש ברק בשיחות אתו כי "יש חשיבות אדירה למדינת ישראל מבחינת הקיום היהודי בתפוצות. מכאן גם החשיבות הגדולה שיש לביטחון של מדינת ישראל ולציונות. כל אלה הם מרכיבים מרכזיים של החשיבה שלי". בנאומו השנוי במחלוקת במרכז רבין בשבוע שעבר חזר ברק ואמר ש"ליהודים יש מפתח מיוחד כדי להיכנס למדינה הזאת. זהו חוק השבות. אבל ברגע שאנו בבית כאן במדינה כולנו שווים".

אכן, מדינה דמוקרטית חייבת לקיים שוויון זכויות ולטפח תחושת שיתוף של כל אזרחיה בקיומה פיתוחה ושגשוגה. ואולם בסופו של דבר הייעוד של המדינה היהודית והציונית אינו מקלט פיסי בלבד. המדינה הזאת נוסדה במטרה ליצור מסגרת מדינית שבה אמורות להתפתח חוליות נוספות בחייו הלאומיים, הדתיים והתרבותיים של העם היהודי. זוהי מחויבות עמוקה החורגת בהרבה מעבר לחובתה להעניק מפתח חינם ליהודי התפוצות.

אני סבור שהפרופ' בנדור והפרופ' סגל יכולים היו לחלץ מברק התייחסות ערכית, ראויה ומפורטת יותר בשאלת היקף המחויבות של המדינה הדמוקרטית להגשמת ערכיה של המדינה היהודית הציונית.

השיח הישראלי בדבר דמותו המורכבת של השופט אהרן ברק, ומשנתו המשפטית השנויה במחלוקת, מאופיין בחד-צדדיות בולטת ומקוממת. במערכת המשפט, באקדמיה, בתקשורת, ברשות המבצעת והמחוקקת לא ניתן מקום ראוי למי שהעזו לחלוק על דעותיו ועל משנתו המשפטית. למסתייגים הודבק התואר "אויבי שלטון החוק".

השיח הזה היה יוצא נשכר הרבה יותר לו המראיינים היו מסירים את הכפפות ובאמצעות חקירת שתי וערב היו מצליחים לפרוץ את המחסומים שהציב ברק בפניהם. החמצתם הותירה סימני שאלה רבים. עושה כובעים גאוני? להטוטן מבריק? משפטן נביא שחידש לדורות? או רטוריקן שקסמו יפוג במהרה? ואולי קצת מזה וקצת מזה? גם לאחר שקראתי בעניין רב את הספר החד-צדדי הזה נותרתי בערפל. כנראה שאאלץ לקבל את המלצתו של ברק ולהמתין עד 120 להתבהרות.

השר מיכאל איתן היה חבר בוועדה למינוי שופטים

על סדר היום

אלפים הפגינו בירושלים נגד החוק להשתלטות על הוועדה לבחירת שופטים

היועמ"שית אישרה לחקור את השר אליהו והח"כים ואטורי וסוכות שפרצו לשדה תימן

אור לוי: 491 ימים הייתי כבול בשרשראות, שבועות הייתי כבול לאלי-ה כהן

המתווכות לא מצליחות להניע את המו"מ: "הגענו למבוי סתום"

זו רשלנות. זה טמטום. אבל טראמפ מתעניין בעיקר ביחסי ציבור

כתבות שאולי פספסתם